INCAPACIDAD TEMPORAL DURANTE VACACIONES RETRIBUIDAS Y NO DISFRUTADAS

 Un señor con contrato fijo discontinuo de temporada, finaliza la campaña. La empresa cursa la baja, pero al trabajador le corresponden cinco días de vacaciones retribuidas y no disfrutadas. El último de los días de vacaciones el señor sufre un infarto de miocardio, en consecuencia el médico de cabecera cursa baja médica desde esa fecha. El trabajador solicita al INSS la correspondiente prestación por IT, pero la solicitud es denegada según la Seguridad Social por no encontrarse en situación de alta ni asimilada al alta en el momento de sufrir la contingencia. Una vez recibida la resolución el hombre presenta reclamación previa alegando encontrarse en situación asimilada al alta, pero a los 45 días sin obtener respuesta del INSS y entendiéndose silencio negativo nos pide que presentemos demanda.

Las cuestiones relativas al fondo del asunto son dos: La situación de vacaciones retribuidas y no disfrutadas como situación asimilada al alta y  la incapacidad temporal sobrevenida en el periodo de situación asimilada al alta por vacaciones retribuidas y no disfrutadas.

Se produce la situación de alta asimilada en aquellos supuestos en los que la Ley, aun producido el cese temporal o definitivo de la actividad laboral, mantiene al sujeto en la situación de alta en la que se encontraba con anterioridad al cese a efectos prestacionales y a fin de evitar situaciones de desprotección injustificadas.

La LGSS reconoce alguno de los supuestos de situaciones asimiladas al alta, pero es el art. 36 del RD 84/1996 el que contiene la enumeración más completa de estas situaciones. Debe tenerse en cuenta que cada uno de estos supuestos se contempla de forma particularizada, y en ese sentido la asimilación sólo tiene efectos, en su caso, respecto de las contingencias que expresamente se señalen, en caso contrario se trata de situaciones asimiladas que operan, en general, para todas las contingencias.

El art 166.2 del TRLGSS establece lo siguiente:

“También tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato.”

El art. 144.4 del TRLGSS sobre la obligación de cotizar dice:

“La obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa, en la de maternidad, en la de paternidad, en la de riesgo durante el embarazo y en la de riesgo durante la lactancia natural, así como en las demás situaciones previstas en el artículo 166 en que así se establezca reglamentariamente”

 

Para causar derecho a una prestación contributiva hay que dar cumplimiento a unos requisitos generales recogidos en el art. 165.1 y 2 del TRLGSS, que son los siguientes:

- Estar afiliado y en alta en el RGSS o en situación asimilada al alta en el momento de sobrevenir la contingencia o situación legal protegida.

- Tener cubiertos los períodos de cotización establecidos legalmente para cada contingencia.

“Los Beneficiarios de la prestación vienen especificados en el artículo 172 del TRLGSS:

Serán beneficiarios del subsidio por incapacidad temporal las personas incluidas en este Régimen General que se encuentren en cualquiera de las situaciones determinadas en el artículo 169, siempre que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización:

a) En caso de enfermedad común, ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante. En las situaciones especiales previstas en el párrafo segundo, del artículo 169.1.a), no se exigirán periodos mínimos de cotización.”

Lo que ha ocurrido en este caso es que la situación de incapacidad temporal sobrevino en el tiempo en que el trabajador disfrutaba de los días de vacaciones que le correspondían, y por los que la empresa cotizó; al presente supuesto se refiere el artículo 268.3 de la propia Ley , al disponer que :

“  En el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalización de la relación laboral, o con anterioridad a la finalización de la actividad de temporada o campaña de los trabajadores fijos discontinuos, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes a la finalización del mismo.

 

El citado período deberá constar en el certificado de empresa a estos efectos.”

La lectura de ese artículo permite afirmar que en el supuesto de hecho que contempla, durante el disfrute de las vacaciones no se considera la situación como propia de desempleo, entre otras razones porque ese tiempo se asimila al de trabajo y se retribuye con salario, y por eso la Ley General de la Seguridad Social dispone que se computa como cotizado y al trabajador se le considera en situación asimilada al alta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 166.2 de la propia Ley.

Por tanto, el trabajador sufrió la contingencia el último día de sus vacaciones retribuidas y no disfrutadas, estando en situación asimilada al alta, no equiparable al desempleo, por lo que sería de aplicación el art. 283 del TRLGSS que establece:

“Artículo 283. Prestación por desempleo e incapacidad temporal.

 

1. Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 267.1 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En tal caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo.

El art. 267.1 se refiere a la extinción de la relación laboral, como es el presente caso. Y en ese sentido podemos encontrar jurisprudencia del T
S, la STS de la Sala de lo Social de fecha 19 de junio de 2007 y n ª 5694/2007 dice lo siguiente:

“la Ley General de la Seguridad Social y constante jurisprudencia, el tiempo en que el trabajador se encuentra de vacaciones no disfrutadas antes del despido se equipara a tiempo de trabajo en el que se percibe el salario y se cotiza a la Seguridad Social; esta afirmación se contiene en nuestra sentencia de 29 de marzo de 2007 (recurso 4047/2005 ) y eso fue justamente lo ocurrido en este caso, pues durante el disfrute del periodo vacacional se cursó el parte médico de baja del demandante y por ello la situación es plenamente homologable a la contemplada en el artículo 222.1 (actual 283.1 TRLGSS) de la Ley General de la Seguridad Social .”

El día que el trabajador sufrió el accidente que causó la baja por enfermedad común aun se encontraba vinculado a la empresa a través de la cotización de esos días de vacaciones retribuidos y no disfrutados. Por tanto, el trabajador tendrá derecho a cobrar la prestación por IT en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga la situación por alta médica, pasando entonces a situación legal de desempleo.